投资移民

EB5投资人须知的美国商法
浏览次数：4202 添加时间：2022/1/12 来源：柳姓氏美国商法

目前为止，部分EB5投资人顺利移民到了美国，并且收回了投资。但是很多投资人绿卡遥遥无期，资金状态不明朗，甚至回收无望。我所利用代理数百名EB5投资人成功收回投资的经验，撰写本普法公益文章普及EB5投资相关法律。

1. 作为EB5投资人，美国法律下我们有哪些权利？

很多EB5投资人在投资时，没有意识到自己在EB5基金中没有多少权利，在基金所投资的项目中的权利更是少之又少。很多EB5投资人直到投资或者移民过程出现很多问题时候，才开始意识到自己是很多不“公平合理”的法律安排的被动接受者。比如，很多投资人很难理解接受：他们虽然是基金的出资股东，却无权参与基金的投资决策。这与大家对美国的法治期望相去甚远。

这是为什么呢？究其本质，美国是一个法治下的相对自由的市场社会，而EB5却是投资和移民“政策”的“怪胎”，所以产生了很多不符合市场规律，不符合证券法和公司法惯例、却又没有明显违反这些法律的安排。

美国的联邦法律对于投资人的保护，主要通过证券法下完成。一般而言，如果投资交易完成时，EB5基金对相关的事实与事宜(包括风险因素)向投资人做了准确完整的披露，即使交易的实质条件不“公平合理”，基金也比较难以被证明违反联邦证券法。

EB5投资人剩下的维权法律依据主要就是相关州的公司法和合同法了。而美国州法对于投资人的保护，主要通过公司法以及投资人与公司的投资交易的契约(也就是合同法)完成。就是说，问题的实质在于(1)基金有没有违反投资交易文件的约定，(2)基金管理人有没有违背其作为受托人对于投资人在公司法下的忠诚以及勤勉尽职等责任。

各州的公司法和合同法都基本假定：投资人(特别是有资质的投资人)具备与经理人对等的法律知识与商业判断，他们之间应该自由进入商业契约，政府或法律无需干预介入他们之间的契约关系；也就是，政府不仅无需立法或者采用其他行政手段来“保护”投资者，而且不宜介入商业契约关系。所以，投资人与经理人达成的契约，包括基金的运营协议，除非明显违法，应被法律尊重。

在美国，如果一群投资人投资数千万美元于某基金或者某项目，他们一般会聘用公司商法律师去对经理人、对项目做尽职调查，与对方谈判自身对于基金的治理与经济权益，参与交易文件的起草、修改与履行。

但是，EB5投资人因为其投资并不是市场竞争的理性逐利为主的行为，也由于语言、文化隔阂，没有意识与机会和经理人进行谈判。EB5投资人几乎没有例外都被动接受了经理人起草的交易文件。这些文件下，EB5投资人对基金公司的治理运作(包括投资项目的选择)基本没有决策权，EB5投资人退出基金获得还款的权益也很模糊，而其经济收益权微不足道，明显违背市场规律。

至于EB5资金实际投资的项目公司，因为EB5投资人不是个人身份与其签订投资文件，而是通过基金公司间接投入资金，EB5投资人与项目公司之间没有直接的合同或者其他法律关系，对于后者更少有权利可言。

2. 如果EB5项目投资人如此缺乏权益，那他们为什么需要公司法律师和商业诉讼律师的服务？

除非项目纯属欺诈虚构，资金基本上回收无望，EB5投资人仍然需要聘用称职的公司法律师全程跟踪项目，及时应对各种问题和矛盾，与经理人交涉，维护EB5投资人为数不多的知情权、收益权和资金返还权，还有在移民过程中获得基金恰当配合的权益。

在EB5投资人与投资基金之间(以及延伸出去在投资基金与所投项目之间)的法律问题，涉及EB5投资人的经济利益(主要是资金返还，资金进行二投等等)、知情权、重大决策，都是公司法下的公司治理问题。这个时候，就需要公司法律师的介入。

EB5投资人不应该一错再错，继续在茫然中被侵权。比如：基金公司需要将EB5投资人的资金二投时，很多时候都需要投资人同意，而EB5投资人群体可以借此契机，聘用公司法律师与对方谈判，修改基金公司的治理文件。

也就是说，EB5投资人如果在投资初期没有机会利用公司法律师为自己去对经理人、对项目做尽职调查，与对方谈判自身的治理与经济权益，参与交易文件的起草执行，EB5投资人不宜一直处于被动状态，而是要组织起来，在基金的治理、二投、退出等环节获得公司法律师的建议和协助。

另外，在与基金公司或和项目方的交往中，EB5投资人应该考虑聘用商法诉讼律师展开诉讼，必要时以诉讼或者诉讼威胁提高自身权益。

3. 二投时，EB5投资人有哪些权益可以提高？

EB5基金在组建时候，很多也没有预见到EB5排期如此漫长，所以其治理文件并没有考虑的基金在投资初始的项目的资金回收之后，还需要再投其他项目。所以，运营协议对二投缺乏约定，而EB-5股东集体可以利用二投契机，要求修改基金的运营协议，提高自身权益(本号专文详谈)。

以下是我所代理某一EB-5股东集体利用二投契机获得的权益：

(1) 修改后的基金公司运营协议规定：基金公司不得投资经理人或其关联方拥有的任何项目，迫使基金公司诚意投资第三方项目，降低了投资风险。

(2) 修改后的协议规定：基金公司只能投资有抵押物权的地产贷款，降低了投资风险。

(3) 修改后的协议规定：基金公司不得借贷超过5万美元，更不能利用资产(包括投资应收款)做抵押物来借资，不得利用杠杆放大投资，降低了投资风险。

(4) 退股还款日期整体大幅提早。原协议下，所有股东(就是最后一名股东)829最终裁定日，其后任何股东才能退款。改动之后的协议规定：项目一个一个出来，符合条件的股东就可以在公司逐个项目退出后、分批退股还钱。

(5) 改动之后的协议规定：临时绿卡两年想退股还款的股东，如果愿意签署为此等行为给公司带来的违规风险承担责任书+免除公司责任书，可以退股还款。

(6) 改动之后的协议规定：投资的周期不得超过3-5年。基金公司有作出诚意努力，找到符合股东整体绿卡排期时间表的项目的义务。原运营协议下股东无此权益。

(7) 改动之后的协议规定：如果经理人失职、违规，2/3股东投票支持后，经理人即被罢免。原运营协议下股东无此权益。

(8) 改动之后的协议赋予股东真正的知情权和审计权：股东可以审计基金公司任何一笔交易，获得基金对具体项目的投资的尽职调查文件和交易文件。知情之后，股东可有效监督基金公司经理人。法条和原协议没有给予股东此等权益。

(9) 公司不得随意开除股东。原运营协议下，基金公司可以单方面开除某个股东。协议修改后，基金公司必须证明某个股东的继续参与会造成公司违法，方可开除该股东。此条款使得基金公司不可打击报复维权股东。

4. EB5项目中，投资人还需要其他哪些律师的服务？

EB5项目投资人在移民程序上，需要移民法律师的服务和意见。移民律师一般和USCIS(美国移民局)打交道，帮EB5投资者准备移民绿卡的申请，提交I526表格以及准备相关的材料。EB5投资人在获得临时绿卡之后，帮其提交I829表格，申请移除有条件绿卡，从而获得永久绿卡。

EB5投资人要注意的一种情况是：很多移民律师是基金给他们指派的。这些移民律师虽然收取了EB5投资人律师费，事实上却对基金公司以及移民中介公司效忠，并不尽心尽责服务EB5投资人。另外，移民律师一般而言缺乏公司法知识以及经验来谈判修改公司的治理文件，或者与基金展开诉讼。

5. EB5投资人需要证券法诉讼律师的服务吗？

这要看具体情况。EB5投资人在投资时，一般都会签署投资交易文件，同时获得基金的私募招股书。如果基金公司在这些文件中所作的披露失实，或者有重大实质遗漏，那么基金可能涉嫌证券欺诈，可以以此被起诉。

更多时候，这些文件并未违反美国证券法。比较常见的情景是：基金经理人通过关联交易，违背其对EB5的忠诚责任。这一般指将EB5投资人委托其管理的资金投资于自己有其它利益，包括股权关联的地产项目，所以公司法下的基金经理的失职是更常见的诉讼或者维权角度。

6. EB5投资人怎样去挑选一个好的律师团队？如何与律师配合工作？

美国的律师分工比较细致。EB5投资人要耐心辨析，找到有相关公司商法、商事诉讼法经验和专业背景的律师团队。

EB5投资人客户要与律师紧密配合。美国律师必须与当事人直接签约，与当事人直接交流，对当事人直接负责。EB5投资人在与律师的交流过程中，要防止“被代表”的安排。相应的，每个客户应该给予律师必要的配合。

EB5投资人要克服自己的“受害者”心态，认真听取律师的分析，避免“群情激愤”，将本来可能和解的局面变成耗费时间精力与律师费的两败俱伤的诉讼。当然，有些时候，诉讼是合适甚至必要的手段。

另外，我所撰写过一系列文章，介绍美国的律师职业，包括客户如何挑选律师、如何与律师配合工作、律师如何收费，等等，欢迎EB5投资人阅读指正。

7. EB5投资人一般是一个集体，但是每个投资人的出发点和目的不一样，因此很难一致行动。律师如何让EB5投资人避免内耗，团结一致向基金公司维护自己的权益呢？

我所曾经代理过300多位EB5投资人，我所的经验是：

(1) 律师要建立起信息分享+讨论机制，及时就重大问题与客户进行实质的交流。律师对案件(无论是二投的谈判，还是退出的谈判、或者诉讼)的重大事实与法律分析，都要及时以书面形式向所有的EB5投资人客户分享，提出不同应对方案供客户集体投票表决选择。此外，律师应定期召开会议，与客户讨论，解答客户问题。客户也要注意阅读理解律师分享的内容，避免重复提问等低效甚至无效交流。

(2) 律师要通过先前建立的，有约束力的投票机制，在EB5投资人客户之间形成有效的决策，这样既可以讨论、辩论，又避免涣散纷争。客户也要配合律师的工作，参与投票。

(3) 律师要严守律协的职业操守规则，尽力避免代理存在明显的甚至潜在的利益冲突的不同客户群体。EB5投资人客户也要有这方面的意识，如果发现律师代理的大群体中存在利益直接冲突的不同小群体，应该考虑安排某一群体、或者某些群体退出代理关系，另聘律师，直至律师仅仅代理相互之间没有利益冲突的客户群体。

8. 什么情况下可以起诉基金经理或者项目公司？

如果基金公司违约、违规，EB5投资人通过律师交涉后，基金公司仍不愿意做出合理的妥协，那么投资人集体应该考虑起诉。

很多时候，诉讼可以是一种谈判策略以及手段。比如，EB5投资人集体可以通过诉讼，将项目方以及其它相关方拉入斗争，借他们向基金公司经理方施压，或者获得关键的信息，用以同经理人谈判。

所幸的是，EB5投资人虽然在条文法和与公司的契约下权益不多，EB5投资人作为基金公司的股东，在美国起诉基金公司时，“立案”门槛不高：只要初审法院认为，如果把法律和事实朝着对原告最有利的方向合理解答，原告有受法律保护的权益被侵犯的合理的可能性，案件就立案了。

立案之后，原告与被告各自的律师，一般就展开取证工作。取证的范围可以很广泛，所以原先的EB5投资人没有获得的信息，可能在诉讼过程中被挖掘发现，比如，被告经理人可能将EB5投资人的资金投给自己有利益的关联项目，又比如，基金公司在招股书上所做的陈述可能失实。

9. 我所代理EB投资人集体，有哪些成功案例？

我所正式代理过、代理着300多名EB5投资人，审阅过诸多EB5投资交易文件，也具备进行EB5投资人集体维权诉讼的能力。

我所在代理其中一批EB5投资人时候，通过诉讼威胁，让其中绝大部分意欲退出基金的EB5投资人成功退出，获得本金全额。在另外一案中，我所通过尽职调查，摸清项目方的法律状态，采用诉讼威胁，成功利用项目方再融资的机会，让EB5投资人在项目运营不利的情况下获得高于原投资额的80%的退款。

文章来源：柳氏美国商法

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